Gericht: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 10. Senat

Datum: 1996-02-16

Az: 10 B 248/96

NK: BauO NW 1984 § 2 Abs 2, BauO NW 1984 § 6, BauO NW 1984 § 68, StrG NW § 2,
VwVfG NW § 37

Titelzeile
(Zur Notwendigkeit der Beiladung einer Gemeinde; nachbarliches Abwehrrecht
gegen die Glasüberdachung einer Straße; Qualifizierung einer Überdachung als
Gebäude, bauliche Anlage, Bestandteil des Straßenkörpers oder Straßenzubehör;
Bestimmtheit einer Auflage zur Baugenehmigung)

Leitsatz
1. Zur Notwendigkeit der Beiladung einer Gemeinde, wenn diese zugleich
Baugenehmigungsbehörde und Bauherrin ist und als Trägerin der Selbstverwaltung
und Planungshoheit in besonderer Weise durch das Bauvorhaben betroffen ist.
2. Zur Frage der Bestimmtheit einer Auflage, die vorschreibt, den Inhalt eines
Gutachtens bei der Umsetzung des genehmigten Bauvorhabens zu beachten.
3. Zur Frage, ob die Überdachung einer Straße als Gebäude, bauliche Anlage,
Bestandteil des Straßenkörpers oder Straßenzubehör zu werten ist
(offengelassen).
4. Zu dem Erfordernis von Abstandflächen infolge Überdachung einer Straße (bei
unterstellter Eigenschaft als Gebäude).

Fundstelle
NVwZ-RR 1997, 274-276 (Leitsatz und Gründe)
NWVB1 1997, 62-64 (Leitsatz und Gründe)
BRS 58 Nr 97 (1996) (Leitsatz und Gründe)
weitere Fundstellen
BRS 58 Nr 141 (1996) (Leitsatz)
Rechtszug:
vorgehend VG Düsseldorf 1996-01-09 7 L 4701/95
Tatbestand
Der Antragsgegner erteilte der beigeladenen Stadt die Genehmigung zur
Errichtung einer etwa 450 m langen, wellenförmig in Höhe der 3. bis 5.
Obergeschosse der angrenzenden Häuser verlaufenden Glasüberdachung einer
Einkaufsstraße. Ausweislich der genehmigten Bauvorlagen sollen Fundament und
Glasdach eine Entfernung von (lediglich) 2,8 bzw. 1,4 m zu dem grenzständig
errichteten Mehrparteienwohnhaus des Antragstellers einhalten. Hinsichtlich der
Unterschreitung der Abstandfläche und der Nichtbeachtung des
Überdeckungsverbots hat der Antragsgegner Befreiung von den
bauordnungsrechtlichen Vorschriften erteilt. Der Antrag des Antragstellers auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die für
sofort vollziehbar erklärte Baugenehmigung des Antragsgegners hatte im
Beschwerdeverfahren Erfolg.
Entscheidungsgründe
In diesem Verfahren erschien es angebracht, die Stadt 0. beizuladen. Soweit der
Senat durch
Beschluß vom 12.7.1991 - 10 B 1547/91 -
unter Hinweis auf zum Beamtenrecht ergangene Entscheidungen für Bundesbehörden
und Landesbehörden
vgl. BVerwG, Beschluß vom 25.8.1988 - 2 C 62.85 - Buchholz 310 § 65 Nr. 62 =
Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4; s. femer BVerwG, Beschluß vom 17.10.1985 -
2 C 25.82 - NVwZ 1986, 555
eine Beiladung der Gemeinde dann nicht für erforderlich gehalten hat, wenn sie
selbst Pfl ichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung als Sonderordnungsbehörde und
Untere Bauaufsichtsbehörde (§ 60 BauO NW, § 12 OBG NW) wahrnimmt, gelten diese
Überlegungen jedenfalls nicht in einem Fall wie diesem, in dem die Gemeinde
sowohl als Bauherrin als auch in ihrer Eigenschaft als Trägerin der
Selbstverwaltung und Planungshoheit in besonderer Weise betroffen ist.
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die der Beigeladenen
erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 6.11.1995 wiederherzustellen,
ist zulässig und begründet.
Die im Verfahren nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der
widerstreitenden Vollzugsinteressen fällt zugunsten des Antragstellers aus. Ihm
steht auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage mit
hoher Wahrscheinlichkeit ein nachbarliches Abwehrrecht gegen das genehmigte -
und bereits teilweise ins Werk gesetzte - Vorhaben der Beigeladenen zu mit der
Folge, daß sein gegen diese Baugenehmigung eingelegter Rechtsbehelf
voraussichtlich Erfolg haben wird. Dies begründet ein gewichtiges Interesse,
bis zur Entscheidung über den Bestand der Baugenehmigung im Hauptsacheverfahren
vorläufig von einer Vollziehung der Baugenehmigung verschont zu bleiben.
Dahinter treten die Interessen der Beigeladenen an einer sofortigen Vollziehung
der Baugenehmigung zurück. Insbesondere tragen die in der Begründung zur
sofortigen Vollziehung angerührten Gesichtspunkte nicht die Annahme eines
überwiegenden Interesses der Beigeladenen. Es ist bereits fraglich, ob die
angerührten fiskalischen Gründe ein besonderes öffentliches Interesse, das die
Beigeladene vertritt, erkennen lassen.
Vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 80 Rn. 56 a.E.
Jedenfalls wären diese Gründe einschließlich der Überlegungen, ein Pendant zum
Zentrum N.M.O. zu schaffen, nur dann durchschlagend, wenn bereits jetzt relativ
sicher von einem dauernden Bestand des Bauvorhabens auszugehen wäre. Nur dann
wären gewisse Kosten vergeblich aufgebracht worden, nur dann wäre eine
Verzögerung oder letztlich eine Verhinderung des Bauvorhabens nicht tragbar.
Spricht aber jedenfalls zur Zeit mehr dafür, daß die rechtlichen Grundlagen,
soweit sie auch den Nachbarschutz bezwecken, nicht ausreichend berücksichtigt
worden sind und greift bereits die Verwirklichung des Vorhabens massiv in diese
Rechte ein, muß der Nachbar vor vollendeten Tatsachen geschützt werden, da es
ihm zumindest faktisch unmöglich sein wird, im Falle eines Obsiegens eine
bereits errichtete Überdachung beseitigt zu bekommen.
Zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, daß sich die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung auf den Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom
6.11.1995 insgesamt richtet, da sie ein einheitliches Ganzes bildet.
Vgl. Urteil des Senats vom 10.9.1992 - 10 A 2589/89 -.
Zur Begründung des Beschlußausspruchs kann der Senat offenlassen, ob auf das
Vorhaben der Beigeladenen die Bauordnung anwendbar ist und eine Baugenehmigung
deshalb erteilt werden mußte oder durfte. Ist die Bauordnung anwendbar,
verstößt die Baugenehmigung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Senats
gegen nachbarschützende Vorschriften dieses Gesetzes (dazu unter l.). Ist die
Bauordnung nicht anwendbar, hätte eine Baugenehmigung an sich nicht erteilt zu
werden brauchen; gegen die gleichwohl erteilte Baugenehmigung ist aber
ebenfalls Rechtsschutz zu gewähren (dazu unter 2.).
Das Vorhaben der Beigeladenen stellt eine bauliche Anlage dar, für die gemäß §
l Abs. l Satz l BauO NW grundsätzlich die Bauordnung gilt. Die Glasüberdachung
über der ...Straße wäre vom Geltungsbereich der Bauordnung aber ausgenommen,
wenn es sich um eine Anlage des öffentlichen Verkehrs oder um Zubehör,
Nebenanlagen oder Nebenbetriebe zur Verkehrsanlage handelte (§ l Abs. 2 Nr. l
BauO NW), es sei denn, das Vorhaben erfüllte zugleich den Begriff des Gebäudes
i.S.d. § 2 Abs. 2 BauO NW.
l. Geht man zunächst davon aus, daß das genehmigte Vorhaben als Gebäude im
Sinne des § 2 Abs. 2 BauO NW zu qualifizieren ist,
vgl. zum Begriff des Gebäudes im Zusammenhang mit Überdachungen
Böckenförde/Temme/Krebs, LBauO NW, 8. Aufl. 1989, § 2 Rn. 41;
Rößler/Klose/Moog, Baurecht in Nordrhein-Westfalen, Stand: Nov. 1995, § 2 Rn.
49; Hoppenberg, Handbuch des öffentlichen Baurechts, Stand: Aug. 1994, J Rn.
153 f; Moelle/Rabeneck/Schalk, LBauO NW, Stand: Nov. 1986, § 2 Rn. 27 f., die
jedoch nichts zu Straßenüberdachungen aussagen; s. femer Koepf, Bildwörterbuch
der Architektur, 2. Aufl. 1974, S. 168: "Gebäude, ein sich über die Erde
erhebendes und Räume umschließendes Bauwerk",
bestehen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung unter
folgenden Gesichtspunkten:
Es spricht bereits vieles dafür, daß die angefochtene Baugenehmigung gegen das
Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. l VwVfG verstößt. Dabei dürfte sich die
Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale des Vorhabens beziehen, deren genaue
Festlegung erforderlich ist, um die Verletzung von Rechtsvorschriften
auszuschließen, die auch dem Schutz des Antragstellers als Nachbarn dienen.
Vgl. hierzu Senatsurteil vom 13.5.1994 - 10 A 1025/90 -, NWVB1 1994, 417;
Urteile des 7. Senats des beschließenden Gerichts vom 23.8.1995 - 7 A 132 und
145/94 -; Senatsbeschluß vom 24.1.1996 - 10 B 3115/95 -.
Insbesondere gibt die Bestimmtheit der Nebenbestimmung Nr. 27 Anlaß zu
Zweifeln. Wenn es dort heißt: "Folgende Gutachten sind Bestandteil dieser
Baugenehmigung und inhaltlich bei der Umsetzung zu beachten." und sodann acht
verschiedene technische Gutachten aufgerührt werden, bleibt unklar, welcher
Teil der Gutachten mit welchem Regelungsinhalt (Bedingung, Auflage? Bei
Auflage: Welcher vollstreckungsfähige Inhalt?) in Bezug genommen werden soll.
Da sämtliche Gutachten mit Prämissen (die naturgemäß generalisierend sein und
mit den tatsächlichen Verhältnissen der angrenzenden Grundstücke nicht jeweils
übereinstimmen müssen), femer mit Wertungen und darauf aufbauenden
Schlußfolgerungen arbeiten, führt eine bloße Bezugnahme auf den Inhalt der
Gutachten nicht zu einem eindeutig bestimmbaren und ggf. damit
vollstreckungsfähigen Regelungsgehalt der zitierten Nebenbestimmung. (Wird
ausgerührt)
Ungeachtet der Frage ihrer Bestimmtheit begegnet die Baugenehmigung vom
6.11.1995 femer deshalb rechtlichen Bedenken, weil sie gegen
öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt und die Voraussetzungen für eine
Befreiung aller Voraussicht nach nicht gegeben sind.
In bauordnungsrechtlicher Hinsicht ist das Vorhaben der Beigeladenen an den
Vorschriften der BauO NW F. 1984 zu messen. (Wird ausgeführt)
Das geplante Vorhaben der Beigeladenen verstößt als (unterstelltes) Gebäude in
mehrfacher Weise gegen § 6 BauO NW. Nach § 6 Abs. l Satz l BauO NW sind vor
Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten
(Abstandflächen). Es bedarf keiner Entscheidung, was als Wand des - hier
unterstellten - Gebäudes anzusehen ist. Ebensowenig muß die Tiefe der
Abstandfläche im einzelnen berechnet werden. Denn die zu errichtende
Dachkonstruktion hält nicht einmal die in § 6 Abs. 5 Satz 3 BauO NW vorgesehene
Mindesttiefe von 3 m ein. Ausweislich der genehmigten Bauvorlagen und Lagepläne
sollen Fundament bzw. Glasdach lediglich in einer Entfernung von 2,8 m bzw. 1,4
m zum Grundstück des Antragstellers errichtet werden. Damit steht fest, daß die
Abstandfläche des "Gebäudes" zum Teil entgegen § 6 Abs. 2 Satz l BauO NW auf
dem Grundstück des Antragstellers liegt. Das auf diesem Grundstück errichtete
Haus ist an der Straßenbegrenzungslinie gebaut und nimmt - überschlägig
berechnet - mit seiner eigenen straßenseitigen Abstandfläche die ...Straße fast
bis zu deren Hälfte in Anspruch. Dasselbe gilt für das Haus auf der
gegenüberliegenden Straßenseite. Damit steht weiter fest, daß das Vorhaben der
Beigeladenen entgegen § 6 Abs. l Satz l BauO NW in der Abstandfläche anderer
Gebäude verwirklicht werden soll und seine Abstandflächen sich zugleich
entgegen § 6 Abs. 3 BauO NW teilweise mit denjenigen der anderen Gebäude
überdecken. Es liegt mit anderen Worten ein dreifacher Verstoß gegen die
abstandflächenrechtlichen Vorschriften vor.
Die aufgezeigten Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften sind bei
summarischer Betrachtung auch nicht durch eine wirksame Befreiung
gerechtfertigt. Der auf der Grundlage des § 68 Abs. 3 lit. a BauO NW erteilte
Befreiungsbescheid des Antragsgegners vom 6.11. 1995 erweist sich bereits
insoweit als unvollständig und damit ermessensfehlerhaft, als er lediglich
Verstöße gegen § 6 Abs. 2 (Unterschreitung der Abstandfläche) und Abs. 3
(Überdeckungsverbot) BauO NW in den Blick nimmt. Der gravierende Verstoß, daß
das Vorhaben in der Abstandfläche eines vorhandenen Gebäudes verwirklicht
werden soll (Verstoß gegen § 6 Abs. l Satz l BauO NW), wird nicht gesehen,
jedenfalls aber nicht erörtert. Damit ist eine wesentliche Sachverhaltsangabe
in dem Befreiungsbescheid nicht verarbeitet worden. Zugleich ist ungewiß, ob
die Abweichung auch dann als "erforderlich" angesehen werden kann, wenn das
Bauwerk selbst fast die gesamte Abstandfläche des Hauses des Antragstellers bis
zur Straßenmitte überbaut. Der Befreiungsbescheid dürfte femer deshalb
fehlerhaft sein, weil für die Befreiung von den Vorschriften des § 6 Abs. l
Satz l, Abs. 2 und Abs. 3 BauO NW zugunsten der Beigeladenen keine
einzelfallbezogene Entscheidung getroffen worden ist. Ob Gründe des Wohls der
Allgemeinheit die Abweichung "erfordern", hängt bei einer Kollision mit
öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarbelangen davon ab, "daß eine wertende
Gewichtung der Belange im Einzelfall erfolgen muß, bei der in Rechnung zu
stellen ist, daß die volle Anwendung des Rechts der Normalfall ist. Eine
gleichsam planerische Abwägung scheidet hier aus."
Vgl. Boeddinghaus/Hahn, BauO NW, § 68 Rn. 57.
Nach der Begründung des Befreiungsbeschlusses spricht vieles dafür, daß der
Antragsgegner ein bebauungsplanähnliches Verfahren mit Anregungen und Bedenken
der Anlieger und ihrer Bewertung aufgrund der für den ganzen Straßenzug
vorgenommenen Gutachten durchgeführt hat. Ob die Beigeladene zu diesem Ergebnis
in einem - folgt man der Begründung - fast nach § l Abs. 3 BauGB erforderlichen
Bebauungsplanverfahren hätte kommen können, kann offenbleiben. Eine
Auseinandersetzung mit der konkreten Situation der Belichtung und Belüftung des
Hauses des Antragstellers unter Berücksichtigung der in diesem Hause
befindlichen Räume, Fenstergrößen, Höhe des Hauses, Höhe des gegenüberliegenden
Hauses und der Überbauung der angrenzenden Abstandflächen der Nachbarhäuser
(Stichwort: "Seitenlichteffekt") hat ersichtlich nicht stattgefunden. Daß
letztlich "geplant" worden ist im Sinne des Bauplanungsrechts, zeigen auch die
von dem Antragsgegner angeführten Gründe des Gemeinwohls. Wenn der
Antragsgegner die herausragende Bedeutung des Projekts in städtebaulicher
Hinsicht und die damit bezweckten Ziele (gestalterische und funktionale
Aufweitung des Stadtteils ..., Attraktivitätssteigerung für die zentrale
Einkaufsachse, neue "Vitalität" für die Fußgängerzone) hervorgehoben hat, wird
daraus zugleich deutlich, daß ein Projekt dieser Dimension nicht durch eine
Vielzahl einzelfallbezogener Befreiungen nach § 68 Abs. 3 BauO NW zugelassen
werden kann. Es spricht daher vieles dafür, daß ein Vorhaben, wie es von der
Beigeladenen beabsichtigt ist, nur durch eine vorherige Bauleitplanung
bewältigt werden kann.
Abschließend hierzu ist noch auf folgendes hinzuweisen: Ob eine Bauleitplanung
oder gar die vorgenommene Befreiung von der Einhaltung bauordnungsrechtlicher
Vorschriften Bestand haben kann oder könnte, erscheint auch deshalb
zweifelhaft, weil der Antragsgegner für seine Abwägung zwischen den für die
Durchführung des Vorhabens sprechenden öffentlichen und den etwa
entgegenstehenden privaten Belangen nicht über hinreichend verläßliche
Entscheidungsgrundlagen verrügen dürfte. (Wird ausgeführt)
Zu einem für die Beigeladene günstigeren Ergebnis kommt der Senat auch nicht,
wenn der Befreiungsbescheid als Abweichungsbescheid gemäß § 73 BauO NW 1995
gewenet würde. Aus den vorgenannten Gründen könnte die Abweichung, die nunmehr
nur "unter Würdigung der nachbarlichen Interessen" möglich wäre, nicht als
gerechtfertigt angesehen werden.
War bereits aus bauordnungsrechtlichen Gründen die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs des Antragstellers wiederherzustellen, kann offenbleiben, ob das
(unterstellte) Gebäude bauplanungsrechtlich zulässig ist. Insbesondere läßt der
Senat dahinstehen, ob eine - wie auch immer zu verstehende - "öffentliche
Freifläche" (so die Festsetzung für Randflächen der ...Straße in der 7.
Änderung des Bebauungsplans Nr. 3) durch eine Straßenüberdachung überbaut
werden kann.
Für den Fall, daß es sich bei der Glasdachkonstruktion nicht um ein Gebäude
i.S.d. § 2 Abs. 2 BauO NW, sondern lediglich um eine bauliche Anlage i.S.d. § 2
Abs. l BauO NW handeln sollte, würden die vorstehenden Ausrührungen
entsprechend gelten, sofern - was ebenfalls keiner Entscheidung bedarf - das
Vorhaben weder Straßenbestandteil noch -Zubehör (vgl. hierzu § 2 Abs. l, 2
StrWG NW) wäre. In diesem Fall wären § 6 Abs. l bis 5 über Absatz 10 BauO NW
heranzuziehen.
2. Ist das hier interessierende Vorhaben nicht als Gebäude gemäß § 2 Abs. 2
BauO NW einzustufen, wohl aber als Bestandteil des Straßenkörpers oder als
Zubehör zur Straße, wären zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens
ausschließlich wegerechtliche Vorschriften heranzuziehen, auch wenn es die
Eigenschaft einer baulichen Anlage besäße. Der Erteilung einer Baugenehmigung
hätte es dann ebensowenig bedurft wie der Erteilung eines Befreiungsbescheides.
Obwohl die erwähnten Bescheide inhaltlich ins Leere gingen, wären sie aus
Gründen der Rechtsklarheit aufzuheben, weil sie zumindest den Rechtsschein
wirksamer Verwaltungsakte hätten und aus der scheinbaren Bestandskraftfähigkeit
evtl. negative faktische Wirkungen für den Antragsteller erwachsen könnten.
Ob und inwieweit das beabsichtigte Vorhaben mit wegerechtlichen Vorschriften
und dem Bebauungsplan im Einklang steht und ggf. den Kern des Anliegerrechts
berührt (vgl. hierzu § 14a, § 20 StrWG NW), bedarf vorliegend schon deshalb
keiner Vertiefung, weil Gegenstand des Verfahrens allein eine Baugenehmigung
ist und diese ihre Rechtsgrundlage nicht im Wegerecht finden kann.